复工复产背景下劳动关系的变更与解除

人社厅明电〔2020〕5号文规定了两种情形，一是新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间；二是因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工。以上两种情形下，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条（无过错性辞退）、四十一条（经济性裁员）与职工解除劳动合同。但是不妨碍在职工有过错的情况下，用人单位依据劳动合同法第三十九条（过失性辞退）的规定辞退职工。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

劳动者被追究刑事责任的，用人单位可以单方面解除劳动合同。

根据法律规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，暂停期间用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。此时，劳动者只是有犯罪的嫌疑，还未被追究刑事责任，只能暂停劳动合同的履行，不能解除劳动合同。若劳动者被追究刑事责任，用人单位可以单方面解除劳动合同，并且无需支付经济补偿。解除劳动合同应当通知劳动者，并出具解除劳动合同证明。

疫情期间，企业指派劳动者出差的，劳动者能否拒绝，需要视具体情况。

1、单位指派员工到疫情地区出差的，如果出差并无必要性，通过网络、电话等不见面方式就能解决的，一般可以拒绝。如果必须出差才能解决的，建议单位延期派遣员工出差；不能延期的，单位应当为员工提供必要的保护措施，准备好口罩、酒精等防疫必备物品，没有做好防护措施的，员工可考虑适用《劳动合同法》第三十八条，以“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”为由拒绝出差。

2、单位指派员工到非疫情地区出差的，一般不能拒绝，单位同样应当为员工提供必要的保护措施，准备好口罩、酒精等防疫必备物品。

疫情期间，在华工作的外籍员工决定回国的，合法就业的情况下，企业与员工可以协商变更或解除劳动合同。

第一，看外籍人员在华就业是否合法。外籍人元在华就业一般需要三个证书：《外国人就业许可证书》《外国人就业证》《外国人居留证》，在特殊情况下可以免办《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》，具体见《外国人在中国就业管理规定（2017修订）》第九条和第十条。若未办理相关手续便意味着非法就业，那么双方的争议由民法来调整。

第二，在合法就业的情况下，用人单位与被聘用的外籍人员发生劳动争议，适用《劳动法》《劳动争议调解仲裁法》。对于是否适用《劳动合同法》，实践中存在差异。若双方对于劳动关系有约定的话从约定，没有约定或约定不明的情况下，可以签订补充协议，协商解决。此外，我国并未就企业与外国员工的劳动关系单独出台规定，可参考人社部发〔2020〕8号文件，企业与员工协商解决复工前的用工问题、灵活安排工作时间。对不宜继续保持劳动关系的，可协商解除劳动合同。

疫情防控和复工复产要两手抓，两手硬，两促进，若企业符合复工条件，员工也不存在被隔离、被医学观察、被政府其他紧急措施等导致不能提供正常劳动等例外情形，企业要求员工返岗的，员工应当返岗。员工拒绝返岗且没有正常理由的，企业应对员工进行劝导，劝导无效的，企业可以根据《劳动合同法》以及企业规章制度等规定来处理。

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本文编辑：郑伟