董事“病了”,董事会何去何从?

2022-06-28 08:59:39 36

作者:周一铖

一、董事会——公司的“中枢神经” 

作为公司的决策机构,董事会要对股东会负责,执行股东会决定,依照法定程序和公司章程授权决定公司重大事项,接受股东会、监事会监 督,认真履行决策把关、内部管理、防范风险、深化改革等职责。

根据《公司法》第四十六条的规定:董事会拥有如下职权:

(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;

(二)执行股东会的决议;

(三)决定公司的经营计划和投资方案;

(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

(八)决定公司内部管理机构的设置;

(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

(十)制定公司的基本管理制度;

(十一)公司章程规定的其他职权。

可以说董事会是联通公司的大脑——股东会与公司肢体——各部门岗位的重要通道,就好比人体的中枢神经一般。对于一个公司来说,这样的“中枢神经”是万万不能出问题的。一旦董事“病了”(如不适格、无法履职),董事会就极有可能缺乏履职能力;而一旦董事会“病了”(如:成员不足、无法履职),公司的正常运转就会出现大问题。为了保障公司的正常运转,我国各类法规对于董事、董事会“病变”的情况都做出了明确的规定。

二、董事离职的触发条件 

根据《公司法》及各《上市公司规范运作》文件之规定,有限责任公司及股份有限公司的董事出现如下情况时,董事需要离职。 

(一)有限责任公司 

根据第一百四十六条 规定:有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

1、无民事行为能力或者限制民事行为能力; 

2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;

3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年; 

4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。

此外,公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。 

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。 

(二)股份有限公司 

根据不同《上市公司规范运作》文件的规定,当对应上市公司的董事触发了相对应的条件,则其不能再继续担任该公司的董事,具体如下: 

1、深主板、创业板、沪主板 

根据《深主板上市公司规范运作》第3.2.10条、《创业板上市公司规范运作》第3.2.13条及《沪主板上市公司规范运作》3.2.9条规定,董事、监事和高级管理人员在任职期间出现:《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)规定不得担任董事、监事、高级管理人员的情形、被中国证监会采取不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的市场禁入措施,期限尚未届满或独立董事出现不符合独立性条件情形的,相关董事、监事和高级管理人员应当立即停止履职并由公司按相应规定解除其职务;出现被中国证监会采取不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的市场禁入措施,期限尚未届满或被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员,期限尚未届满,公司应当在该事实发生之日起1个月内解除其职务。

相关董事、监事应被解除职务但仍未解除,参加董事会、监事会会议并投票的,其投票无效。前述情况除投票无效外,沪主板还规定相关董事、监事不计入出席人数。

上市公司半数以上董事、监事和高级管理人员在任职期间出现规定应当离职情形的,经公司申请并经交易所同意,相关董事、监事和高级管理人员离职期限可以适当延长,但延长时间最长不得超过三个月。 

在离职生效之前,相关董事、监事和高级管理人员仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责,确保公司的正常运作。

2、科创板 

根据《科创板上市公司规范运作》第4.2.2条规定,科创公司在任董事出现最近3年曾受中国证监会行政处罚,或者被中国证监会采取证券市场禁入措施,期限尚未届满、被证券交易所公开认定为不适合担任公司董事,期限尚未届满的情形之一,董事会认为该董事继续担任相应职务对公司经营有重要作用的,可以提名其为下一届董事候选人,并应充分披露提名理由。前述提名的相关决议需分别经出席股东大会的股东和中小股东(指除科创公司董事、监事、高级管理人员以及单独或者合计持有公司5%以上股份的股东以外的其他股东)所持股权过半数通过。 

另外,根据《科创板上市公司规范运作》第4.4.10条规定,上市公司独立董事任职后出现《科创板上市公司规范运作》规定的不符合独立董事任职资格情形的,应自出现该等情形之日起30日内辞去独立董事职务。未按要求辞职的,上市公司董事会应在2日内启动决策程序免去其独立董事职务。

3、北交所 

根据《北交所上市规则》第4.2.7条规定,上市公司现任董事、监事和高级管理人员发生以下情形的,应当及时向公司主动报告并自事实发生之日起1个月内离职:

(1)《公司法》规定不得担任董事、监事和高级管理人员的情形;

(2)被中国证监会及其派出机构采取证券市场禁入措施或者认定为不适当人选,期限尚未届满;

(3)被证券交易所或者全国股转公司认定其不适合担任公司董事、监事、高级管理人员,期限尚未届满;

(4)中国证监会和北交所规定的其他情形。

三、董事离职的生效条件及公司的应对方式

(一)有限责任公司 

《公司法》第四十四条规定,“有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人。”虽然《公司法》并未对有限责任公司董事会召开、议事、表决的人数做出限制性规定,但如果人数不足,也应当不能组成董事会。公司运转以及董事会正常履职都会因人数不足而遇到困难。 

因此《公司法》第四十五条规定:董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。 

(二)股份有限公司 

《公司法》第一百零八条规定,“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。”第一百一十一条第一款规定,“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。” 

因此,董事会会议,需有董事会成员法定人数(五人至十九人)的过半数出席;董事会作出决议,应当经法定人数(五人至十九人)的过半数通过。 

如果人数不足,则不能组成董事会,只能称其为董事,享有董事的权利,大家坐在一起开会讨论,也不应称其为“董事会会议”,自然也就无法形成“董事会决议”了。 

1、深交所 

根据《深主板上市公司规范运作》第3.2.8条及《创业板上市公司规范运作》第3.2.11条规定,董事、监事和高级管理人员辞职应当提交书面辞职报告。高级管理人员的辞职自辞职报告送达董事会时生效。除下列情形外,董事和监事的辞职自辞职报告送达董事会或者监事会时生效:

(1)董事、监事辞职导致董事会、监事会成员低于法定最低人数;

(2)职工代表监事辞职导致职工代表监事人数少于监事会成员的三分之一;

(3) 独立董事辞职导致独立董事人数少于董事会成员的三分之一或者独立董事中没有会计专业人士。

在上述情形下,辞职报告应当在下任董事或者监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前,拟辞职董事或者监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责,但董事、监事存在《深主板上市公司规范运作》第3.2.2条第一款及《创业板上市公司规范运作》第3.2.3条规定的不得被提名担任上市公司董事、监事和高级管理人员的情形除外。即董事、监事不符合相关任职条件的,其辞职自辞职报告送达董事会或者监事会时生效(即使其离职会导致董事会、监事会成员低于法定最低人数)。

董事、监事提出辞职的,上市公司应当在两个月内完成补选,确保董事会、监事会构成符合法律法规和公司章程的规定。

需注意,根据《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第10号——股份变动管理》第五条规定,公司董事、监事、高级管理人员应当在离任后两个交易日内委托公司向交易所申报。

2、上交所 

根据《沪主板上市公司规范运作》第3.2.7条及《科创板上市公司规范运作》第4.2.8条规定,董事或者监事的辞职自辞职报告送达董事会或者监事会时生效,但下列情形除外:

(1) 董事、监事辞职导致董事会、监事会成员低于法定最低人数;

(2) 职工代表监事辞职导致职工代表监事人数少于监事会成员的三分之一;

(3)独立董事辞职导致独立董事人数少于董事会成员的三分之一或者独立董事中没有会计专业人士。 

董事或者监事辞职导致前款规定情形的,在改选出的董事、监事就任前,拟辞职董事或者监事仍应当按照有关法律法规继续履行职责。 

根据《沪主板上市公司规范运作》第3.5.8条及《科创板上市公司规范运作》第4.4.10条规定,上市公司因独立董事提出辞职导致独立董事占董事会全体成员的比例低于三分之一的,提出辞职的独立董事应当继续履行职务至新任独立董事产生之日。该独立董事的原提名人或上市公司董事会应自该独立董事辞职之日起三个月内(科创板为90日内)提名新的独立董事候选人。 

需注意,根据《上海证券交易所上市公司自律监管指引第8号——股份变动管理》第五条规定,公司董事、监事和高级管理人员应当在离任后两个交易日内委托公司通过交易所网站申报。

3、北交所 

根据《北交所上市规则》第4.2.6条规定,董事、监事和高级管理人员辞职应当提交书面辞职报告,不得通过辞职等方式规避其应当承担的职责。除下列情形外,董事、监事和高级管理人员的辞职自辞职报告送达董事会或者监事会时生效:

(1)董事、监事辞职导致董事会、监事会成员低于法定最低人数;

(2)职工代表监事辞职导致职工代表监事人数少于监事会成员的三分之一;

(3)董事会秘书辞职未完成工作移交或相关公告未披露。

在上述情形下,辞职报告应当在下任董事、监事填补因其辞职产生的空缺,或者董事会秘书完成工作移交且相关公告披露后方能生效。在辞职报告尚未生效之前,拟辞职董事、监事或者董事会秘书仍应当继续履行职责。发生上述情形的,公司应当在2个月内完成董事、监事补选。

需注意,根据《北交所上市规则》第4.2.8条规定,公司的董事、监事和高级管理人员发生变化,公司应当自相关决议通过之日起2个交易日内将最新资料向交易所报备。

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