赵丽英与山西省电建杏花岭电力金属构件厂等劳动争议二审民事裁定书

审理法院：　山西省太原市中级人民法院

案　　号：　（2018）晋01民终3789号

案　　由：　劳动争议

裁判日期：　2018年08月22日

山西省太原市中级人民法院

民事裁定书

（2018）晋01民终3789号

上诉人（原审原告）：赵丽英，女，1973年7月22日出生，汉族，山西省电建杏花岭电力金属构件厂职工，住太原市。

委托诉讼代理人：游凤霞，北京市华泰（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西省电建杏花岭电力金属构件厂，住所地太原市杏花岭区胜利街***号。

法定代表人：刘刚，厂长。

被上诉人（原审被告）：山西省电力公司电力建设机械厂，住所地太原市杏花岭区胜利街287号。

法定代表人：张广，厂长。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张泽惠，山西华炬律师事务所律师。

上诉人赵丽英因与被上诉人山西省电建杏花岭电力金属构件厂、山西省电力公司电力建设机械厂劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初900号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵丽英及其委托诉讼代理人游凤霞与被上诉人山西省电建杏花岭电力金属构件厂、山西省电力公司电力建设机械厂的委托诉讼代理人张泽惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人赵丽英的上诉请求：一、依法撤销（2018）晋0107民初900号民事裁定书。二、依法撤销被上诉人山西省电建杏花岭电力金属构件厂单方面作出的与上诉人解除劳动关系的决定。三、依法改判被上诉人山西省电建杏花岭电力金属构件厂继续履行与上诉人之间的劳动合同。事实与理由：原审法院仅依据国务院办公厅于2011年4月18日下发《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》（国发（2011）18号）文件，认为被上诉人依据该文件进行的改制不属于企业自主改制，是错误的。具体理由如下：一、从证据本身的三性来看，原审法院对证据的采信不合法。二、从《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》即国办发（2011）18号本身的规定来看。依据该文件该要有非常严格的审批备案程序方可实施，而被上诉人没有一个关于审批备案的证据。三、从法律适用的位阶来看，所有这些低阶层的法律都不可以对抗《劳动法》第42条。与《劳动法》第42条规定相抵触的规定均无效。四、关于确定当事人的简单说明，依据《国务院办公厅关于在全国范围内开展厂办大集体改革工作的指导意见》即国办发（2011）18号的第11条规定当用工单位没有和劳动者签订劳动合同时由它的投资主体或者管理单位组织改制工作。本案中，被上诉人一始终没有和上诉人签订过劳动合同，那么就没有组织改制的权利，应由被上诉人二山西省电力公司电力建设机械厂组织实施。所以在仲裁、一审及上诉时均将两个单位列为当事人，有利于集中解决纠纷节省诉讼司法资源。综上四点上诉意见，被上诉人依据中央政府的精神，在没有履行精神规定的必要的审批备案手续进行的企业改制依然应当是企业自主的改制。法院应当受理裁判。恳请二审法院对原审法院的错误予以纠正，作出裁判。

被上诉人山西省电建杏花岭电力金属构件厂、山西省电力公司电力建设机械厂辩称：一审裁定正确，本案中金属构件厂系政府主导的企业改制，因此引发的争议不属于法院受案范围。2011年国务院办公厅下发《关于在全国范围内开展厂办大集团改革工作指导意见》（国办发【2011】18号文件）要求，“对不具备重组改制条件或亏损严重、资不抵债、不能清偿到期债务的厂办大集体，可实施关闭或破产”。被上诉人金属构件厂于1988年成立，1989年因无任何生产任务便处于歇业状态，属于严重的资不抵债企业，属于国务院要求的关闭或破产企业范围。金属构件厂隶属于中国能源建设集团，该集团公司为央企。格根据（国办发【2011】18号文件），中央企业厂办大集体改革方案由国资委、人力资源社会保障部联合审批，报财政部备案。2012年中国能源建设集团有限公司向国务院国资委作出关于开展厂办大集体改革工作的请示，2013年2月27日国务院国资委作出《关于中国能源建设集团有限公司厂办大集体改革总体方案的批复》，同意中能建集团按照（国办发【2011】18号文件）有关政策进行厂办大集体改革，同意其制定的厂办大集体改革总体方案。2016年中能建集团公司作出同意金属构件厂改革实施方案的批复。2016年3月25日，金属构件厂召开了职工大会审议通过了《金属构件厂厂办大集体改革方案》。因此，被上诉人金属构件厂的改制依据（国办发【2011】18号文件）进行，其改制方案经过国务院国资委等政府部门及中能建集团等层层审批之后才能进行，并非自行制定改制方案，自行开展，故金属构件厂的改制完全属于政府主导下的改制。根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第二条规定的精神，本案不属于人民法院的受理范围。被上诉人金属构件厂已被吊销营业执照，无法与上诉人继续履行劳动关系。2017年被上诉人金属构件厂已被吊销营业执照，根据《劳动合同法》第44条第5项之规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭的劳动关系终止。企业已不具备跟上诉人继续建立劳动关系的客观条件，双方不应当也无法继续建立劳动关系。至于上诉人提出的，根据《劳动合同法》第四十二条第五项规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的不得解除劳动关系。该条规定的前提是企业有效存续的情况下不得解除，企业被责令关闭、吊销营业执照等情况下客观上已不存在履行劳动关系的可能，本案不适用《劳动合同法》第四十二条的规定。

被上诉人赵丽英向一审法院起诉请求：1、依法撤销被告省电建金属构件厂作出的与原告解除劳动关系的决定；2、判令被告省电建金属构件厂继续履行与原告之间的劳动合同。

一审法院审理后认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定，“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理”。人民法院仅受理企业自主改制中基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷，对于由政府及其所属相关部门主导的企业改制引发的民事纠纷，不能启动民事诉讼程序。本案中，中国能源建设集团有限公司为贯彻落实国务院办公厅和国务院国资委的文件精神，决定在集团范围内开展厂办大集体改革工作。2013年2月27日，中国能源建设有限公司经国务院国资委批复，同意其对所属集体企业进行改革改制。2016年4月26日,中国能源建设集团有限公司下属山西省电力建设四公司制定了《山西省电建杏花岭电力金属构件厂大集体改革实施方案》并经向中国能源建设集团有限公司请示后进行了具体实施。故依上述事实被告省电建金属构件厂的改制确属政府及其所属部门主导下的企业改制，由此引发原告与被告省电建金属构件厂在改制过程中因解除劳动关系发生的争议不属法院受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条之规定，裁定：驳回原告赵丽英的起诉。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人赵丽英在本案中是否享有相应的诉权。山西省电建杏花岭电力金属构件厂的企业登记信息可证实，其企业类型为中央企业厂办大集体所有制。山西省电建杏花岭电力金属构件厂按照其企业性质并依据国务院办公厅、国资委、山西省人民政府、山西省国资委及主管单位中国能源建设集团有限公司的通知精神及实施方案进行改制，是由政府主导进行的。由政府主导企业改制过程中引发的纠纷应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决。本案不属于企业自主改制过程中，因劳动合同履行所发生的劳动争议纠纷，因而不属于人民法院处理民事案件的范围。一审法院裁定驳回赵丽英的起诉，符合法律规定。

综上，赵丽英的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　王庆河

审判员　郝利亚

审判员　温冠华

二〇一八年八月二十二日

书记员　聂　璐