中华全国律师协会发布矿业律协矿业并购业务操作指引

2019-06-30 13:27:34 28

(中华全国律师协会发布2013年6月汇编)

时效性:   现行有效

发文机关:  中华全国律师协会

发文日期:  2013年06月01日

生效日期:  2013年06月01日

目 录

第一章 总则   

第一节 概述   

第二节 接受委托及注意事项   

第二章 律师办理境内矿业并购业务   

第一节 股权并购的律师服务   

第二节 资产并购中的律师服务   

第三节 矿业并购中的法律尽职调查   

第四节 并购国有资产应注意的事项   

第五节 律师办理上市公司并购矿业资产的注意事项   

第六节 律师办理外国投资者并购矿业资产的注意事项   

第三章 律师办理矿业整合业务   

第一节 矿业整合的模式   

第二节 矿业整合的程序   

第三节 律师办理矿业整合业务的法律尽职调查   

第四章 律师承办境外矿业项目并购业务操作指引   

第一节 境外并购概述   

第二节 境外并购的一般流程   

第三节 境外矿业并购中的律师业务   

第四节 国内相关核准程序   

第五节 并购意向书的主要内容及注意事项   

第六节 尽职调查的主要内容及注意事项   

第七节 并购协议的主要内容及注意事项   

第八节 并购协议的履行   

第九节 其他注意事项   

第五章 附则   


 

第一章 总则

第一节 概述

第1条 目的

为提高律师提供矿业并购法律服务的业务水平,指导律师办理与矿业并购相关的业务,依据《矿产资源法》、《公司法》、《合同法》和《律师法》等法律、法规、规章和最高人民法院相关司法解释,结合矿业并购业务操作流程和经验,制定本指引。

本指引供律师在办理矿业并购法律服务业务中参考和借鉴,不具有强制效力。

第2条 适用范围

根据业务发生地以及业务特点,本指引将矿业并购业务分为境内矿业并购、矿业整合业务以及境外矿业并购。本操作指引适用于律师参与境内与境外矿业并购、矿业整合事务等非诉讼法律业务。为简化叙述,本指引中的矿业并购是指矿业企业并购,矿业整合是指矿业企业资源整合。

第3条 境内矿业并购

境内矿业并购是指在中国境内发生的矿业并购活动,通常包括股权并购和资产并购(含矿业权转让)两种类型。

律师可为收购方、被收购方、中介服务机构等提供法律服务。在涉及外商投资企业的矿业并购案中,律师应熟悉与外商投资相关的法规及政策;在涉及国有矿业的并购中,律师还应熟悉与国有资产处置相关的法规及政策。

第4条 矿业整合业务

矿业整合是指在一定的矿区范围内,根据矿产资源的自然赋存状况和开发利用状况,在矿产资源主管部门政策指导下,按自然规律、经济规律和市场规则的要求,在确定需要实施资源整合的区域内,通过现有矿山企业间采取兼并收购、控股参股及其他方式,合并矿区范围,优化资源配置,进而实施各种要素重组,从宏观上达到矿山合理布局、生产方式转变、安全保障程度提高的系统工作。

在矿业整合业务中,律师可接受矿业整合方、矿业被整合方、非直接参与整合的境内外第三方矿业投资者、进行矿产资源整合的当地政府部门、为整合主体发放贷款的金融机构,以及被整合方债权人等相关主体之委托提供法律服务。

第5条 境外矿业并购

境外矿业并购是指中国境内企业投资海外矿业、并购境外矿产资源的活动。

中国律师在中国企业境外矿业并购中主要为投资方(境内企业)、融资方(如银行)等提供法律服务,与投资国律师一起工作。

第6条 业务内容

在矿业并购业务中,律师利用自身优势,通过参与目标项目的筛选、交易架构设计、尽职调查并出具报告、并购相关合同的起草与修改、参与合同谈判、协助办理相关审批手续、协助完成并购项目交割手续等全过程或某一阶段的专项服务,判断并防范各类法律风险,维护委托人利益,实现委托人的委托目的。

第二节 接受委托及注意事项

第7条 接受委托

接受委托是指律师事务所与公民、法人、其他组织等当事人订立书面委托合同,以律师事务所名义接受当事人的委托,并指派相应律师或者组建律师团队为客户提供具体服务。

律师不得私自接受委托。

第8条 委托手续

委托手续主要包括以下内容:

8.1委托人与律师事务所签署委托协议;

8.2签署有关项目交易信息等客户要求的内容的保密协议;

8.3视情况需要,由委托人向律师出具授权委托书等相关文件。

第9条 不得接受委托的情况

具有违反《律师法》、《中华全国律师协会律师执业行为规范》及相关法律、行政法规规定的,律师事务所不得接受委托。

第10条 注意事项

提供矿业并购法律服务的律师应熟悉与矿业并购相关的法律、行政法规、政策文件以及相关行政管理事务的办理流程。办理业务时,应依据与委托人签订的委托协议,在委托权限内依法履行职责,不得损害委托人的合法权益;同时,应保守当事人的商业秘密和个人隐私。

律师应当忠诚负责、恪尽职守、勤勉尽责,不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

律师在矿业并购活动中,除了依法维护委托人的合法权益外,还应保护好自身利益,杜绝违反律师执业规则及纪律的行为。

第二章 律师办理境内矿业并购业务

第一节 股权并购的律师服务

第11条 股权并购

本指引所称的股权并购,是指收购方通过购买持有矿业权的公司(以下简称目标公司)的股权或/和认购目标公司增资,从而拥有矿业权投资权益的收购方式。

第12条 股权并购一般程序

12.1收购方与目标公司股东初步磋商;

12.2签订股权收购意向书;

12.3进行尽职调查,发现并分析存在的并购风险;

12.4交易结构设计;

12.5并购双方正式谈判并签订股权转让协议;

12.6并购双方履行各自的内部决策程序;

12.7有相关法律、法规规定时,履行矿业权相关行政审批或备案程序;

12.8办理目标公司的工商变更、税务变更等;

12.9必要时办理目标公司交割手续。

第13条 股权并购中律师业务操作流程

13.1加入并购项目组并提供早期法律服务 委托方选择并购项目一般会组建由企业内部投资、财务、法务等部门组成的并购项目组,而外聘律师作为企业内部法务部门的重要辅助方参与其中,并提供早期法律服务。 早期法律服务的内容包括:

13.1.1根据委托方的要求,协助委托方寻找目标公司

(1) 确定委托方需求的矿种,是煤矿,还是非煤矿山,是金属矿山还是非金属矿山;

(2) 了解委托方对矿山的储量、品位要求及投资概算等;

(3) 了解委托方对该矿种是否有开发管理经验等。

13.1.2根据已有资料参与对候选目标公司进行初步筛选。

13.1.3综合研究公司法、矿产资源法、外商投资等法律法规及地方性矿业管理政策,对收购行为的可行性进行法律论证,必要时可以出具法律意见书。

13.1.4就收购可能涉及的行政审批进行调查。

13.2协助签订股权收购意向书 股权收购意向书的主要内容包括:

13.2.1交易主体 交易双方为收购方与目标公司的股东。

13.2.2交易标的 对于目标公司及标的股权进行简要描述。

13.2.3转让方承诺 转让方就其缔约资格、股权合法性等收购方关注的事项作出承诺。

13.2.4排他交易条款 该条款旨在禁止转让方在一定期间内就目标公司及标的股权与第三方进行协商、谈判或进行交易。

13.2.5尽职调查及资产评估 尽职调查条款旨在明确收购方何时启动尽职调查以及转让方在配合收购方聘请的专业机构开展尽职调查时应履行的义务等;资产评估条款旨在为股权转让交易价款的确定提供参考。

13.2.6签订正式股权转让协议的条件 该条款旨在明确正式签订股权转让协议的条件,如尽职调查的结果、资产评估结果符合股权转让意向书约定的交易条件,等等。

13.2.7终止条款 该条款旨在明确双方在某一期限内因发现难以克服的法律风险或出现了难以满足的技术要求和/或商务条件等无法签订(或签订后无法履行)正式协议,则意向书(或正式协议)丧失效力。

13.2.8保密条款 该条款旨在约定双方各自承担的保密义务及其范围。

13.3对目标公司进行法律尽职调查 法律尽职调查是律师提供的一项重要法律服务,法律尽职调查与收购方对目标公司进行的技术、财务、人力资源、地下资源现状、市场及交通环境等尽职调查一起共同为收购方提供收购决策依据(法律尽职调查的相关内容详见本章第三节)。

13.4交易结构设计 在法律尽职调查期间,律师应根据委托方的交易目的及其尽职调查期间发现的问题,为委托方进行交易结构的初步设计。交易结构设计主要关注:采用股权收购还是资产收购、收购股权的比例或收购资产的范围、签约主体的确定、支付方式及对价、融资方式、税收承担、交易风险控制等方面。

13.5参与谈判并协助委托方签订正式股权转让协议 股权转让协议应坚持协议各方权利义务对等、履行顺序前后牵制的原则;内容一般包括合同正文和合同附件。合同正文主要包括术语解释、合同主体情况、目标公司、标的股权及项目相关情况、转让价款及支付方式、收购方接管及完成工商变更的时间、收购方的声明保证与承诺、转让方的声明保证与承诺、交易过程中税费的承担、违约责任条款、不可抗力条款、保密条款、合同效力条款、法律适用及争议解决条款等。 股权转让协议的附件主要包括:目标公司的财务审计报告、资产评估报告、目标公司的资产清单、目标公司持有的证照清单、目标公司的债权债务清单、目标公司对外担保清单、协议各方关于股权转让的股东会或董事会决议等。律师可以根据目标公司及并购双方的实际情况,就附件内容选择增减。

13.6股权转让协议的全面履行 律师在此阶段的主要工作包括:

13.6.1按相关法律、法规的规定,协助办理所需的行政审批或备案手续。

13.6.2协助办理收购涉及的各项工商变更登记、矿业权变更登记手续等。 其中,股权变更需要向工商部门提交的材料主要有:公司变更登记申请书、目标公司营业执照、法定代表人登记表、目标公司股东会关于股权转让的决议、股权变更后的董事监事等高级管理人员名单、股权转让协议;审批机关要求报送的其他资料。

第14条 股权收购注意事项

14.1关注转让方的主体资格及性质

转让方的主体资格及性质可能会对股权转让行为的效力产生重大影响。产权明晰是交易的前提,如果转让方为自然人,应关注自然人取得股权的时间及其该自然人的结婚时间,确定是否存在其他共有人;如果转让方为国有企业,应关注其转让股权的行为是否经过有关机构的批准。

14.2关注目标公司或矿业权所在地矿业权登记主管部门发布的规范性文件

主要关注目标公司名称是否变更、矿业权取得方式以及是否引起矿业权变更登记;收购方通过收购股权方式从而控制矿业权的行为是否会被地方规范性文件认定为未经审批的矿业权转让。

14.3关注目标公司核心资产的合法性及权利负担

律师应对目标公司的矿业权类核心资产充分关注,应在股权转让协议中要求转让方对矿业权取得的合法性、矿业权价款及相关费用缴纳情况、矿业权是否存在抵押或出租等情况进行说明,并对其真实性作出不可撤销的承诺。

14.4律师应提示委托方关注目标公司章程

主要关注目标公司章程中关于股权转让的限制性规定及决策程序;并注意章程中对于其他股东在同等条件下享有的优先受让权的相关规定。

14.5关注目标公司的债权债务及其担保情况

重点关注目标公司的债务,如银行贷款、欠缴税款、拖欠员工工资及社保费用、行政罚款、生效法律文书确定的债务、或有债务等。对收购方而言,是否设置了出现未披露债务后的救济途径等。

第二节 资产并购中的律师服务

第15条 资产并购

本指引所称的资产并购是指收购方通过购买目标公司的矿业权和/或相关资产,确立资产运营主体,从而拥有矿业权投资权益的收购方式。

第16条 资产并购的一般程序

16.1签订资产收购意向书;

16.2进行尽职调查;

16.3签订资产收购协议或/和矿业权转让合同;

16.4履行各自的内部决策程序;

16.5必要时履行相应的行政审批或备案程序;

16.6资产交割或矿业权变更。

第17条 资产收购中的律师业务

17.1草拟、审查、修改资产收购意向书

资产收购意向书的内容主要包括:协议主体、交易标的及收购资产范围、矿业权基本情况、价格确定依据、转让方的保证和承诺、交易成交条件、保密条款等。

17.2法律尽职调查

资产并购中的法律尽职调查与股权并购中的法律尽职调查有很多相似之处,但侧重点有所不同(详见本章第三节)。

17.3草拟、审查、修改资产收购协议或矿业权转让合同

资产转让协议的正文主要包括:协议主体、转让资产范围、转让资产标的、转让资产价格、资产过户登记、转让资产的移交、价款支付方式和期限、评估(产权)基准日、双方保证与承诺、资产转让中的税费承担、保密条款、违约责任、不可抗力、协议生效、争议解决条款等。资产转让协议的附件主要包括:矿业权转让合同、审计报告、资产评估报告、资产移交清单、转让方同意资产转让的决定等。

矿业权转让合同一般包括以下基本内容:

17.3.1矿业权转让人、受让人的名称、法定代表人、注册地址。

17.3.2申请转让矿业权的基本情况,包括当前权属关系、许可证编号、发证机关、矿业权的地理位置坐标、面积、许可证有效期限及勘查工作程度或开采情况等。

17.3.3转让方式和转让价格,付款方式及权益实现方式等。

17.3.4争议解决方式。

17.3.5违约责任。

17.4资产交割或矿业权变更

对于动产而言,按照资产清单由转让方交付给收购方管理;对于土地、房屋等不动产和车辆等特殊财产,按照清单由转让方将有关证照交付收购方,并按照约定及时到产权登记管理部门过户;对于账册、各种文件档案和印章都要及时交接并登记。

对于矿业权转让,除了签订矿业权转让合同之外,还必须将矿业权转让合同及其他文件提交到矿业权审批登记机关进行审查,审批登记机关批准矿业权转让合同,并且完成矿业权变更登记的,收购方才正式成为矿业权人。

第18条 资产收购中应注意的事项

18.1涉及矿业权的资产收购协议需要将矿业权转让合同作为附件。 矿业权转让合同属于要式合同,经省级(含省级)以上矿业权审批登记机关批准后生效。

18.2提示委托方国家对于探矿权和采矿权转让条件及受让人资质的要求不同。 矿业权转让分为探矿权转让和采矿权转让,符合法定转让条件的,审批机关予以批准。

18.2.1转让探矿权,应当具备下列条件:

(1) 自颁发勘查许可证之日起满2年,或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源;

(2) 完成规定的最低勘查投入;

(3) 探矿权属无争议;

(4) 按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款;

(5) 国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。

18.2.2转让采矿权,应当具备下列条件:

(1) 矿山企业投入采矿生产满1年;

(2) 采矿权属无争议;

(3) 按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税;

(4) 国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。 国有矿山企业在申请转让采矿权前,应当征得矿山企业主管部门的同意。

18.3提示委托方矿业权取得方式的不同将对矿业权转让审批产生影响。 以申请在先、招标、拍卖、挂牌方式取得的探矿权,探矿权人申请探矿权转让的,应持有探矿权满2年,或持有探矿权满1年且提交经评审备案的普查以上工作程度的地质报告,或经原登记管理机关组织审查并证实在勘查作业区内新发现可供进一步勘查或开采的矿产资源。在协议方式取得探矿权的5年内不得转让。特殊情况确需转让的,按协议出让审批程序另行报批。

18.4提示委托方关注目标公司、矿业权所在地的地方规范性文件。 特别是目标公司、矿业权所在地的省级政府或省级矿业权主管机关作出的关于矿业权转让条件或资质的特殊性规定,这些特殊性规定在本行政区域内发生效力,并重点提示委托方关注目标公司、矿业权所在地的资源整合政策,关注收购方是否符合整合主体企业的要求。

18.5关注并购资产或矿业权的权利瑕疵情况。 重点关注转让方的矿业权是否设定抵押,在建工程的项目建设手续是否齐全,标的资产所占用的土地是否依法办理相关手续等,并在相关协议中有所体现。

18.6如果作为收购方的委托律师,应注意资产收购一般需要成立新的公司平台(即新的矿业权人)以运营该矿业权资产,而矿业权的转让主体应是新老矿业权人。

第三节 矿业并购中的法律尽职调查

第19条 法律尽职调查制定依据

律师在进行法律尽职调查期间,应根据并购方式的不同、并购资产范围及所处阶段不同,合理制订法律尽职调查方案,对法律尽职调查的具体内容作适当增减。

第20条 矿业并购法律尽职调查基本流程

20.1签订委托合同 律师提供法律尽职调查服务应首先由所在律师事务所与委托方签订专项法律服务协议。在专项法律服务协议中,律师的保密义务是重要条款。

20.2制订法律尽职调查方案 尽职调查方案的内容应包括:已获取的目标公司基本情况、尽职调查原则、尽职调查清单、现场核查的方法及途径、尽职调查项目小组成员名单及联系方式、尽职调查日程等内容。

20.3进行法律尽职调查

20.3.1发送法律尽职调查清单 尽职调查清单可以通过委托方发送给目标公司,要求目标公司按照清单提供相应资料。

20.3.2现场法律尽职调查

(1) 对于目标公司无法提供但又非常重要的资料,可以通过与目标公司负责人谈话记录的方式进行说明,并由目标公司盖章确认;

(2) 对于非常重要的资产或事项,经过整理后,可以向目标公司发出确认函,由其盖章确认;

(3) 到目标公司、矿区及资产所在地等进行实地查看;

(4) 到目标公司所在地或矿业权所在地的相关行政机关进行核查。

20.4完成法律尽职调查报告 当法律尽职调查对象较多时,尽职调查项目小组需要进行合理分工,每个人按照分工各司其职。法律尽职调查报告撰写前,应充分整理并分析收集到的全部材料。

20.5提交尽职调查报告 法律尽职调查报告经律师事务所审核通过,并盖章后,应及时向委托方提交。

20.6存档 提交给委托方的法律尽职调查报告应在律师事务所保留一份,以便存档。

第21条 矿业并购法律尽职调查的主要内容

21.1目标公司的一般情况调查

21.1.1企业法人营业执照及年检记录、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等基本证照;

21.1.2企业设立及历史沿革;

21.1.3公司章程、股东情况(包括实际控制人、隐名股东等情况);

21.1.4组织机构与部门设置;

21.1.5管理制度;

21.1.6对外投资情况;

21.1.7目标公司重大资产;

21.1.8重大债权债务;

21.1.9企业重大合同;

21.1.10企业人力资源管理情况;

21.1.11企业税费缴纳情况;

21.1.12企业涉诉、仲裁情况;

21.1.13企业的其他情况。

21.2目标公司的矿业权情况调查

21.2.1矿业权证的真实性、合法性、有效性、连续性;

21.2.2矿业权取得及储量评审备案的相关文件;

21.2.3矿业权价款已缴纳及欠缴纳情况;

21.2.4矿业权抵押、出租情况;

21.2.5矿业权证的年检情况;

21.2.6矿业权证载明的权利行使范围及有效期限;

21.2.7目标公司的矿业权是否存在与其他企业或地勘基金的合作、合资情况。

21.3目标公司的矿山或矿区情况调查

21.3.1矿业用地的合法手续;

21.3.2矿山建设项目的立项、竣工验收等文件;

21.3.3矿区用水、用电、交通情况;

21.3.4矿区所在区域是否为整合区域、整装勘查区、限制(甚至禁止)开采区、水源保护区、自然风景保护区等特殊区域;

21.3.5矿山环保情况;

21.3.6矿区所在地的社区关系;

21.3.7矿区是否是国家规划矿区。

21.4目标公司的其他重要情况调查

21.4.1目标公司的税费承担及减免优惠情况

目前,矿业公司承担的税种主要有:增值税、企业所得税、资源税、城建税等;矿业公司承担的费用主要有:矿产资源补偿费、矿业权使用费以及地方性行政收费项目等。

21.4.2目标公司的员工情况

调查内容主要包括目标公司与员工签订劳动合同的情况、社会保险缴纳情况、矿长资格证或特殊岗位的员工任职资格等。

21.4.3目标公司的生产经营情况

目标公司的安全证照是否齐全,是否安全生产、是否因安全问题被处罚或存在发生安全事故的隐患等;目标公司的环保证照、环评文件是否齐全,是否清洁生产、是否因环保问题被处罚;目标公司是否合法生产、建设项目的立项手续、批准文件是否齐全、目标公司是否具有相应的经营资质及目标公司的实际生产能力与核定生产能力是否一致。

第22条 矿业并购法律尽职调查中的注意事项

22.1必须根据矿业特点、目标公司的实际情况,合理制订法律尽职调查方案。

法律尽职调查方案的核心是制定符合实际的尽职调查清单和现场核查清单。

22.2股权并购中应高度关注目标公司的债务情况,除银行债务等已披露债务外,还要关注目标公司可能欠缴的税款、员工工资及社保费用、行政罚款、生效法律文书确定的债务、或有债务等可能存在的未披露债务。

22.3股权并购时的法律尽职调查应高度关注目标公司的对外投资情况,特别是控股子公司的经营范围是否与目标公司有交叉,是否与目标公司形成同业竞争关系,并提出相应的建议。

22.4关注目标公司股东持有股权的合规性,对目标公司股东持有股权合规性的核查主要关注以下几个方面:

22.4.1目标公司是否存在股权委托管理及代持股情况;

22.4.2转让方的股权是否存在出质、被查封;尤其注意协议签订后股权交割前被查封等;

22.4.3目标公司是否制备股东名册、持股状态与股东名册记载及工商备案股东情况是否一致;如果不一致,应判断仅是登记不一致还是权属有争议。

22.5对于资产收购,要考虑是政策性收购还是纯商业收购,是单纯整合收购矿业权还是附带相关资产的补偿。对于探矿权而言,应根据探矿权所处的不同勘查阶段拟定尽职调查方案,通常需要重点关注后续勘查和探转采等问题。

22.6对于目标公司持有的采矿权,应根据不同性质的矿种及资产特点拟定尽职调查方案。应特别注意,目标公司开采矿种的不同,重要证照的表现形式不同。如对于黄金开采企业而言,应特别关注开采黄金矿产批准书;对于煤炭企业而言,应核查"六证",即:矿长资格证、矿长安全资格证、煤炭生产许可证、煤炭安全生产许可证、采矿许可证、企业法人营业执照。

22.7应关注转让方取得矿业权的方式,是申请在先、招拍挂还是协议出让,或者是转让取得,应提示委托方矿业权取得方式的不同对矿业权转让审批的影响。

22.8应注意核实矿业权是否设置抵押,是否存在出租情况,一些地方矿业权抵押情况可以通过官方网站查询,而更多地方需要到审批登记部门实地查询。

22.9关注目标公司、矿山所在地特殊的地方性政策,特别是关于矿业权转让、股权转让的相关规定。

22.10法律尽职调查还应注意收集资料的保管、分类、统计工作;如果与技术、财务、人力资源等专业人士同时开展尽职调查,可以加强沟通,共享资料。

第四节 并购国有资产应注意的事项

第23条 应关注并购国有资产的特殊程序

23.1制订企业国有产权转让方案

企业国有产权转让方案一般应当载明下列内容:

23.1.1转让标的企业国有产权的基本情况;

23.1.2企业国有产权转让行为的有关论证情况;

23.1.3转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;

23.1.4转让标的企业涉及的债权、债务,包括拖欠职工债务的处理方案;

23.1.5企业国有产权转让收益处置方案;

23.1.6企业国有产权转让公告的主要内容。

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会审议职工安置方案的决议等。

23.2目标公司应完成产权转让可行性研究,审议后形成书面决议

国有独资企业、国有独资公司转让重大财产的,除依照《国有资产法》第31条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定,由履行出资人职责的机构决定的以外,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。

国有资本控股公司、国有资本参股公司转让重大财产的,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

23.3主管部门批准或决定

国有资产监督管理委员会(以下简称"国资委")决定所出资企业的国有股权转让。其中,转让国有股权致使国家不再拥有控股地位的,应当报经本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有股权转让,其中,重要子企业的重大国有股权转让事项,应当报经国有资产监管部门会签财政部门后批准。涉及政府社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。主管部门决定或者批准企业国有产权转让行为需审查的文件包括律师事务所出具的法律意见书,因此当委托方为转让方时,律师需要就委托方的产权转让行为出具法律意见书。

23.4清产核资与全面审计

企业国有产权转让事项经批准后,转让方应开展资产清查,根据清查结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托有资质的社会中介机构对转让标的进行全面审计(包括按国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。

23.5资产评估

企业国有产权转让完成清产核资和审计后,转让方应委托具有资质的资产评估机构按照国家相关规定进行资产评估,评估报告应经过国有资产监管部门的备案或批复,作为确定企业国有股权转让价格的参考依据。

23.6入场交易与信息发布

除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有产权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应将产权转让公告委托产权交易所刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上。公开披露产权转让信息,征集受让方。

23.7征集和确定受让方

在征集受让方时,转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件,但是国有产权转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。

受让方一般应当具备下列条件:

23.7.1具有良好的财务状况和支付能力;

23.7.2具有良好的商业信用;

23.7.3受让方为自然人的,应当具有完全民事行为能力;

23.7.4国家法律、行政法规规定的其他条件。

受让方为外国及我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人、自然人或者其他组织的,受让企业国有产权应当符合国务院公布的《指导外商投资方向规定》及其他有关规定。

法律、行政法规或者国务院国有资产监督管理机构规定可以向本企业的董事、监事、高级管理人员或者其近亲属,或者这些人员所有或者实际控制的企业转让的国有资产,在转让时,上述人员或者企业参与受让的,应当与其他受让参与者平等竞买;转让方应当按照国家有关规定,如实披露有关信息;相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制订和组织实施的各项工作。

23.8签署产权转让合同

企业国有产权转让合同应包括的主要内容:转让方与受让方的名称与住所;转让标的的企业国有股权的基本情况;转让标的企业涉及的职工安置方案;转让标的企业涉及的债权、债务处理方案;转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件;股权交割事项;转让涉及的税费承担;合同争议的解决方式;合同各方的违约责任;合同变更和解除的条件;通知、生效条款等。

23.9受让方按照股权转让合同的约定支付价款

转让价款原则上一次性付清,经协商可以采取分期付款方式,但是受让方的首期付款金额不得低于转让价款总额的30%。

23.10办理国有产权变更登记、工商变更登记手续

企业国有产权转让成交后,转让和受让双方凭批准机构文件、产权交易机构出具的交易凭证、产权转让合同等,按照国家有关规定及时办理产权登记或工商变更登记手续。

第24条 关注中央企业并购地方国有企业的特殊性规定

中央企业与地方国资委监管企业之间协议转让国有产权,应当符合各自主业范围和发展战略规划,有利于做强主业和优化资源配置,并符合《关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权〔2006〕306号,以下简称306号文件)的相关规定。转让事项由中央企业报国务院国资委批准后实施。

第25条 关注中央企业系统内资产转让的特殊性规定

中央企业在本企业内部实施资产重组,符合306号文件相关规定的境内企业协议转让事项,由中央企业负责批准或依法决定,同时抄报国务院国资委。其中涉及股份有限公司股份转让的,按照国家有关规定办理。

中央企业在本企业内部实施资产重组,转让方和受让方均为中央企业及其直接或间接全资拥有的境内子企业的,转让价格可以资产评估或审计报告确认的净资产值为基准确定,且不得低于经评估或审计的净资产值;转让方或受让方不属于中央企业及其直接或间接全资拥有的境内子企业的,转让价格须以资产评估报告确认的净资产值为基准确定。

第26条 关注国有矿山企业转让采矿权的特殊要求

国有矿山企业在申请转让采矿权前,应当征得矿山企业主管部门的同意。

第五节 律师办理上市公司并购矿业资产的注意事项

第27条 提醒委托方应遵守《上市公司信息披露管理办法》,履行信息披露义务

发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。

第28条 提醒委托方涉及上市公司的并购行为,应关注上市公司重大资产重组的认定标准

上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产,达到下列标准之一的,构成重大资产重组:

28.1购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上;

28.2购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上;

28.3购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上,且超过5 000万元人民币。

第29条 提醒委托方应关注相关法律法规对于上市公司重大资产重组的特殊规定

29.1并购涉及上市公司重大资产重组的,上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商时,应当立即采取必要且充分的保密措施,制定严格有效的保密制度,限定相关敏感信息的知悉范围。上市公司及交易对方聘请证券服务机构的,应当立即与所聘请的证券服务机构签署保密协议。任何单位和个人对所知悉的重大资产重组信息在依法披露前负有保密义务。

29.2律师应提示委托方证监会对重组报告书中矿业权资产的关注要点。

重组报告书中矿业权信息披露的关注点如下:

29.2.1标的资产涉及矿业权的,关注重组报告书是否充分披露标的资产的有关情况,包括:矿业权证(勘查许可证或采矿许可证)情况,取得时间、有效期、开采矿种、开采方式、矿区面积、开采深度、生产规模等,如矿业权是出让取得,披露矿业权出让的合同号、批准文件和文号、矿业权价款已缴及欠缴情况;如矿业权是转让取得,披露矿业权交易价格及依据;矿业权人出资勘查形成的矿业权,披露目前勘查及其投入情况。

29.2.2生产许可证书取得的情况,最近三年是否存在超能力生产和重大安全事故,如果实际生产能力与矿业权证书登记的生产能力有差异,提供证明实际生产能力经过合法审批的文件。

29.2.3生产是否符合环保法规、政策要求,最近三年是否曾经受到环保部门处罚,环境恢复治理方案审批及落实情况等。

29.2.4其他相关许可资质证书齐备的情况,如黄金开采许可证、煤炭生产许可证、尾矿经营许可证等。

29.2.5资源储量情况,国土资源部门出具的矿产资源储量评审及备案证明的时间和文号。

29.3律师应提示委托方关注证监会在重组报告书中对矿业权资产评估的关注点:

29.3.1矿业权评估的基本情况。

包括评估对象和范围、评估机构、评估委托人、评估目的、评估基准日、评估方法及评估价值等。评估选取的主要技术经济指标参数,包括可采储量、生产规模、矿山服务年限及评估计算服务年限、产品方案、评估采用的销售价格及基准日的市场价格、固定资产投资、单位总成本费用、折现率等。

29.3.2矿业权评估增减值的原因及合理分析。

对应处置矿业权价款而未进行处置的,披露价款未来支付相关框架协议或意向,在对价中是否充分考虑了该因素。

29.3.3在重组报告书中提示投资者关注评估报告全文。

例如,注明"××内容摘自××公司采(探)矿权评估报告书,欲了解采(探)矿权评估报告书的详细情况,请阅读该采(探)矿权评估报告书全文"。

29.3.4矿业权的有效期,评估参数的合理性。

29.3.5有偿取得探矿权、采矿权时价款缴纳的情况。

价款实际缴纳情况与矿业权出让协议约定是否相符。如果是上市公司购买拥有矿业权的公司的股权,是否已将应分期支付的款项足额记为负债。

29.3.6矿产资源储量情况。

最近三年进行过储量评审的,提供由具有相应地质勘查资质的单位编制的地质勘查报告或《矿产资源储量核实报告》、《矿产资源储量评审意见书》、《矿产资源储量评审备案证明》。对于本次交易和最近一次历史储量核实报告存在差异的,披露差异的合理性。

29.3.7对于煤矿开采企业,关注安全生产问题。

在煤炭生产许可证上登记的生产能力,是否超过由煤矿安全生产管理部门核定的生产能力。对于国家进行产品总量宏观调控的矿种,评估中生产规模的确定不超过管理部门下达的生产指标。

29.3.8对于资源储量大、服务年限长、一次性缴纳采矿价款确有困难的矿山企业的评估,评估范围是否与有偿出让的范围一致;可开采年限是否合理。

29.3.9采用现金流量法等方法评估时是否充分考虑审批时间的影响。

第30条 应提醒委托方上市公司重大资产重组行为应经过证监会的核准

中国证监会依照法定条件和法定程序对重大资产重组申请作出予以核准或者不予核准的决定。中国证监会核准上市公司重大资产重组申请的,上市公司应当及时实施重组方案。

第31条 应提醒委托方关注证监会核准文件的时效

自收到中国证监会核准文件之日起60日内,本次重大资产重组未实施完毕的,上市公司应当于期满后次一工作日将实施进展情况报告中国证监会及其派出机构,并予以公告;此后每30日应当公告一次,直至实施完毕。超过12个月未实施完毕的,核准文件失效。

第六节 律师办理外国投资者并购矿业资产的注意事项

第32条 外国投资者并购境内矿业企业

外国投资者并购境内矿业企业,系指外国投资者购买境内非外商投资矿业企业(以下简称"境内公司")股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下简称"股权并购");或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内矿业企业矿业相关资产且运营该资产;或,外国投资者协议购买境内矿业企业矿业相关资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下简称"资产并购")。

第33条 外国投资者并购境内矿业资产的注意事项

33.1律师承办外国投资者境内矿业并购的,应首先注意国家相关产业政策。

律师可参考国家发展和改革委员会和商务部发布的《外商投资产业指导目录》(以下简称《指导目录》),《指导目录》中不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;须由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。

33.2外国投资者并购中西部地区矿业企业的,还应参考《中西部地区外商投资优势产业目录》。

33.3律师在并购中不仅应考虑矿产资源勘探、开采方面的产业政策,还应考虑上下游产业政策,如交通运输、产品销售等。

33.4律师承办外国投资者境内矿业并购的,应考虑反垄断审查。外国投资者与被并购企业达到经营者(中)集中申报标准的,应向商务部递交经营者集中申报。

33.5律师承办外国投资者境内矿业并购的,应考虑国家安全审查。

33.6外国投资者境内矿业并购的,应按照商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》向相应商务部门进行审批和登记。

33.7外国投资者并购境内矿业企业的,应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产。应提醒中方及外国投资者,对分期付款的未付价款部分,其所对应的投资收益权在实际付款日之前归中方享有。

第三章 律师办理矿业整合业务

第一节 矿业整合的模式

第34条 矿业整合模式

矿业整合的模式有资产收购模式、股权收购模式、托管及租赁模式,对于不具备生产条件的矿山企业,可采取关闭注销清算的模式。

第35条 资产收购模式的操作流程

律师在委托方确定并购目标后,协助委托方制定资产收购计划及并购程序,并对目标矿权及相关资产进行法律尽职调查,出具《法律尽职调查报告》;确定资产收购主体及资产运营主体,为委托方提供并购决策依据。

律师还可协助委托方制定并购筹资计划,协助谈判,协调会计、评估、税收筹划等中介机构确定收购价格和交易中的相关法律问题,提供起草并购合同及相关文件、协助委托方办理目标矿权证变更等事项。

第36条 股权收购模式的操作流程

律师在股权收购模式下,协助委托方的工作除与资产收购模式大致一致外,核心区别在于股权收购模式下,整合主体企业作为收购方,要负责接收目标企业的净资产,包括目标企业的对内对外债务,以及承担目标企业的人员安置义务。

此外,律师还可协助委托方制订并购后的融合方案,包括收购后的文化融合、制度整合、经营整合、人事整顿、组织变革等。

第37条 托管模式的操作流程

托管经营是指出资者或其代表在所有权不变的条件下,以契约形式在一定的时间内将企业的整体或部分资产的经营权、处置权,有条件地让渡给其他法人或自然人行使(经营)。

托管模式不涉及产权的转让,律师的主要工作为参与谈判,起草《托管协议》及相关文件,并协助委托方办理审批、备案手续。

第38条 关闭注销清算模式的操作流程

关闭注销清算模式是指政府根据矿产企业或矿权面积、矿权储量,以及矿山企业的经营状况、经营规模、生产能力、地区差异等综合因素,通过行政行为,对不具备特定生产经营条件及不符合整合规划的中小矿山企业(或矿权)予以强制关闭清算,使被关闭注销清算主体(或矿权)退出矿业开发及经营市场,并对矿业权予以整合处置。

律师可协助政府或委托方成立关闭注销清算工作领导小组,拟定工作职责、制订工作方案及操作程序、起草相关文本、协助谈判、人员安置、清理债权债务、受托办理关闭注销清算等。

第二节 矿业整合的程序

第39条 资产收购程序中的律师服务

39.1主体企业作为收购方,按照政府批复的矿产资源重组整合方案和确定的具体矿区,与目标公司及其产权人签订《意向书》或《框架协议》。

39.2主体企业在目标公司及产权人的协助下,委托会计师事务所、资产评估事务所对目标公司的资产或矿权进行清理、审计与评估,同时,对目标公司的矿权权属资料、组织管理架构、人员名单进行详尽调查,收集整理相关资料。

39.3由主体企业、资产运营主体和目标公司及产权人签订《资产收购协议》,由新老矿业权人签订《矿业权转让(收购)协议》。

在政策性资源整合中,一般要求主体企业在矿产地设立子公司作为资产运营主体(即新的矿业权人),同时承担目标公司(即老矿业权人)资产的接收义务,因此,通常将子公司列为《资产收购协议》的主体之一。

《矿业权转让协议》的签约主体只能是新老矿业权人,当目标公司失去矿业权后,一般也失去了单独存在的价值和意义,因此,为让目标公司的产权人承担清算注销义务等,也将其列为《资产收购协议》的主体之一;当主体企业用子公司(新矿业权人)的公司股权作为支付资产收购的对价时,通常由目标公司的产权人持有该股权。

39.4主体企业和目标公司根据公司章程或《公司法》及相关规定,履行各自内部关于资产收购的审批程序。

39.5主体企业将《矿权收购协议》提交国土资源等部门备案或批准。

39.6《资产收购协议》和《矿权收购协议》生效后,双方按照约定履行资产交割、转移手续。

39.7律师着重关注的是被收购资产的产权情况,以及权利是否设置他项权利等。

第40条 股权收购程序中的律师服务

股权收购程序除与资产收购程序基本相同外,律师着重需要关注的是:

40.1目标公司或矿权的显性负债和隐性负债、人员名录和安置情况、股权资产或矿权是否设置他项权利限制、税务负担及纳税情况等。

40.2除履行经营管理权的移交手续外,尚须依法办理股东、章程、法定代表人、董事、监事的变更登记及备案手续。

第41条 托管程序中的律师服务

矿产资源企业托管的程序各地规定不一,主要为:

41.1托管事项须经有权单位批准。

41.2双方当事人签订《托管协议》。

41.3《托管协议》须报有权机关审查、备案。

第42条 关闭注销清算程序中的律师服务

42.1政府成立关闭注销清算工作领导小组,制定领导小组工作职责,制订关闭注销清算工作方案,确定被关闭注销清算企业或矿权名录,发布通知。

42.2政府在征求各被关闭注销企业或矿权使用人的意见后,制订关闭注销清算补偿方案予以发布。

42.3政府委托会计师事务所、资产评估事务所对被关闭注销企业的资产、股权或矿权进行审计、评估,确定各被关闭注销企业或矿权的价值。

42.4政府与各被关闭注销企业或矿权使用人签订《补偿金支付合同》,支付补偿金。

42.5被关闭注销企业向国土资源管理、工商、税务申请办理注销登记手续。

第43条 律师办理矿业整合业务应注意的问题

43.1应当在充分尊重政府决策因素的基础上促成交易。

43.2应当保持独立性,揭示矿产资源整合行为中的实体性和程序性问题,使行为保持合法性。

43.3应当对被整合方的合法权益给予充分的保护和关注。

第三节 律师办理矿业整合业务的法律尽职调查

第44条 法律尽职调查内容

矿业整合业务法律尽职调查包括目标公司的一般情况调查、矿山情况调查、矿业权权属情况调查三部分。

第45条 一般情况调查

目标公司的一般情况调查,主要包括:

45.1企业设立及历史沿革;

45.2企业章程、股东情况(包括实际控制人、隐名股东等情况);

45.3企业组织机构与部门设置;

45.4企业主营业务及营业状况;

45.5企业管理制度;

45.6企业对外投资情况;

45.7企业重大资产;

45.8企业重大债权债务;

45.9企业重大合同;

45.10企业人力资源管理情况及职工安置情况;

45.11企业税费缴纳情况;

45.12企业涉诉、仲裁情况;

45.13企业的其他情况。

第46条 矿山情况调查

矿山情况调查,主要包括:

46.1矿山企业重要证照情况;

46.2矿区的矿种、质量、剩余储量等情况;

46.3矿山建设及立项情况;

46.4矿业用地情况;

46.5矿山企业安全生产情况;

46.6矿山企业环保情况;

46.7矿区取水、用电情况;

46.8矿区交通情况;

46.9林地、土地、水源、坟场等可用性及代价情况;

46.10矿区社区情况;

46.11矿山企业的其他重要情况。

第47条 矿业权权属情况调查

矿业权权属情况调查,主要包括:

47.1矿业权证的真实性、有效性、合法性;

47.2矿权转让人的资质及许可,主要包括矿权许可、安全许可、生产许可、环境保护许可、工商营业登记等;

47.3矿权证的有效期及剩余年限;

47.4与矿权连带的勘查、用地审批手续;

47.5土地使用权、矿权价款及税费缴纳情况;

47.6矿权证载明的权利行使范围(勘查范围或矿区范围);

47.7矿权取得方式及年检情况;

47.8矿权他项权利登记情况;

47.9矿权是否存在争议及禁止流转情形。

第48条 矿业整合协议的签订和履行

在主体企业与目标公司或矿权人达成收购意向后,立即进入合同谈判,拟定合同、准备相关法律文件阶段,向有关部门审批申请,履行合同阶段,与其他收购基本无异。

第四章 律师承办境外矿业项目并购业务操作指引

第一节 境外并购概述

第49条 境外并购

境外并购,是指境内企业直接或通过在境外设立的子公司或控股公司以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其他权益的项目。

除一般境外投资,对于前往我国香港特别行政区、澳门特别行政区的投资项目同样适用境外投资审批管理制度;但是对于前往台湾地区的投资项目,须按照国家发展改革委、商务部和国务院台办《关于印发〈大陆企业赴台湾地区投资管理办法〉的通知》(发改外资〔2010〕2661号)执行。

本章论述的是律师承办境外矿业并购业务的注意事项。除本章论述的注意事项外,律师承办此类业务的一般流程和注意事项可参考本指引第二章的规定。

第二节 境外并购的一般流程

第50条 境外并购的一般流程

50.1并购双方的接触与了解;

50.2签订单项保密协议,获取项目相关资料,进行项目初步评估;

50.3签订并购意向书;

50.4进行国内核准;

50.5尽职调查,收购前中国企业可以根据尽职调查报告决定是否并购以及以何种方式并购;

50.6签订并购相关协议;

50.7并购协议的履行。

第三节 境外矿业并购中的律师业务

第51条 中国律师为中国企业境外矿业并购提供法律服务的类型

中国律师为中国企业境外矿业并购提供法律服务,法律服务可以分为早期法律服务、主要法律服务及后续法律服务。

第52条 中国律师提供的早期法律服务主要内容

中国律师在境外矿业并购过程中根据委托方的需求向委托方提供法律咨询服务,必要时出具法律咨询意见书。法律咨询的主要内容包括:

52.1拟投资国家整体投资环境

拟投资国家整体投资环境主要内容包括:投资国家非本国企业待遇、矿产资源法、土地法、争议解决、安全生产、劳动、环境保护、外汇、税收、权利金、被并购项目相关种类的矿产资源的开采、出口、销售方面的特别法律法规及商业惯例等。

52.2为中国企业提供国内相关行政核准信息,必要时也可为收购方办理国内核准事务。

第53条 中国律师在境外矿业并购中提供的主要法律服务

53.1协助签订并购意向书。

并购意向书应当包括保密条款,必要时也可以约定独家谈判条款等。

53.2协助中国企业进行国内相关核准。

53.3实施法律尽职调查。

尽职调查的主要内容包括企业设立和变迁、出资人和出资情况、生产、销售、资产、负债、劳动、财税和环保等。

53.4草拟、审查、修改并购协议。

在完成尽职调查后,根据尽职调查结果,结合各方的利益需求,律师可协助委托方确定交易结构,草拟并购协议,参与相关谈判,并推动委托人与目标公司的股东签署股份转让协议或者和目标公司签署接受定向增发协议或其他协议。

53.5协助并购方完成交割等后续工作。

采用股份转让方式时,应当对收购的股份进行相应的转让手续,从目标公司原股东处取得股票凭证(目标公司发行股份凭证时),并要求目标公司更改股东名册,将原股东的名义变更为中国公司(收购方)的名义。采用接受定向增发方式时,应要求目标公司发行股票凭证,并更改股东名册,将中国公司列为新股东。

第54条 中国律师提供的后续法律服务

对于中国企业而言,完成并购程序并不等于成功实现海外投资,在海外投资中,中国企业还将面临很多其他的问题,包括收购后的目标公司的日常经营、被并购企业的整合、文化融合等方面。律师在此过程中还可以为收购企业提供一些服务,包括但不仅限于作为收购企业的常年法律顾问,处理收购企业在海外经营过程中遇到的法律问题。

第四节 国内相关核准程序

第55条 境外并购应当履行的主要核准程序

律师在协助企业进行境外矿业并购时,应当提醒企业履行国内的相关核准程序,一般而言,进行境外并购应当履行如下主要核准程序:发展和改革部门的核准程序、商务主管部门的核准程序、外汇登记机关的登记程序、国资委审批程序(如需)、取得中国矿业联合会意见等。

律师须注意,近年来,为落实"走出去"战略,促进企业开展海外资源并购,国家相关部门不断出台鼓励政策,减少程序、简化材料、下放权限、提高效率等,因此,律师在协助企业办理审批程序时,一方面要注意关注最新政策法规,另一方面也要及时与政府审批部门保持信息沟通。

第56条 发展和改革委员会的核准 发展和改革委员会(以下简称"发展改革委")的核准程序,根据项目投资额等不同,分别由国家发展改革委及省级发展改革委核准。

56.1国家发改委的核准

56.1.1核准范围 以下项目由国家发改委核准:

(1) 中方投资额3亿美元及以上的资源开发类项目。

(2) 前往未建交、受国际制裁的国家,或前往发生战争、动乱等国家和地区的矿业投资项目,由省级发展改革部门或中央管理企业初审后报国家发展改革委核准,或由国家发展改革委审核后报国务院核准。

56.1.2核准程序 国家发改委的核准包括两个阶段:第一个阶段是报送信息报告;第二个阶段是项目核准阶段。

56.1.3在报送信息报告阶段,律师应注意:

(1) 律师在办理境外矿业并购时,应当提示企业在对外开展实质性工作之前,即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家(地区)政府审查部门提出申请之前,境外竞标项目在对外正式投标之前,向国家发展改革委报送项目信息报告,并抄报国务院行业管理部门。

(2) 信息报告的主要内容包括投资主体基本情况、项目投资背景情况、收购或竞标目标情况、对外工作和尽职调查情况、收购或竞标的基本方案和时间安排等。项目信息报告有一定的格式要求,律师应当提示企业到国家发展改革委网站(www.sdpc.gov.cn)"外资利用"栏目下载。

(3) 律师应当对企业进行相关提示:若申请人为中央管理企业则可直接向国家发展改革委报送项目信息报告并抄报国务院行业管理部门;若申请人为地方企业则必须通过省级发展改革部门报送项目信息报告。

(4) 国家发展改革委收到项目信息报告后,对符合规定的报告,将在7个工作日内向报送单位出具确认函。因此,律师在协助中国企业进行申请时应当注意时间控制。

56.1.4在项目核准阶段,律师应注意

(1) 核准时间:企业在对外完成实质性工作以及项目必要前期工作后,应按照相关规定,向国家发展改革委报送项目申请报告,履行境外投资项目核准手续。

(2) 进行项目核准时,企业应当提交如下材料: ① 申请报告。 ② 公司董事会决议或相关的出资决议。 ③ 证明中方及合作外方资产、经营和资信情况的文件。 ④ 银行出具的融资意向书。 ⑤ 以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的,按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额。应提交具备相应资质的会计师、资产评估机构等中介机构出具的资产评估报告,或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件。 ⑥ 投标、购并或合资合作项目,中外方签署的意向书或框架协议等文件。 境外竞标或收购项目,按规定报送信息报告,并附国家发展改革委出具的有关确认函件。 ⑦ 中国企业如需投入必要的项目前期费用涉及用汇数额的(含履约保证金、保函等),应向国家发展改革委申请核准。经核准的该项前期费用计入项目投资总额。

(3) 中国律师在办理矿业海外并购业务时,应当注意提醒中国企业向注册所在地的省级发展改革部门提出项目申请报告,经省级发展改革部门审核后报国家发展改革委。

(4) 国家发改委在受理申请后会在一定期限内作出是否核准的决定,此时中国律师应当注意与发改委的沟通联系,以便项目尽快得到核准。

(5) 已经核准的项目如出现下列情况之一的,律师应提醒企业按照上述程序,向国家发展改革委申请变更: ① 建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化; ② 建设地点发生变化; ③ 投资方或股权发生变化; ④ 中方投资超过原核准的中方投资额20%及以上。

56.2省级发展改革委核准

56.2.1核准范围 地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类,由省级发展改革部门核准。

56.2.2核准程序 核准申报材料与国家发展改革委申报材料相同,但由省级发展改革委核准的项目无需报送信息报告,只需按照规定进行项目核准。此外,一般情况下,省级发展改革部门都会有关于境外投资项目核准审核的办事指南,且每个指南间都会有些许差异,因此律师在协助企业进行项目核准时,必须参见企业注册地省级发展改革部门发布的办事指南。

第57条 商务主管部门核准 根据相关法律规定,由商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准。对予以核准的企业,颁发《企业境外投资证书》,实行统一编码管理。

57.1商务部核准

57.1.1核准范围

(1) 在与我国未建交国家的境外投资;

(2) 特定国家或地区的境外投资(具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定);

(3) 中方投资额1亿美元及以上的境外投资;

(4) 涉及多国(地区)利益的境外投资;

(5) 设立境外特殊目的公司。

57.1.2申请商务部核准应提交的相关材料

(1) 申请书,主要内容包括境外企业的名称、注册资本、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源情况的说明、投资的具体内容、股权结构、投资环境分析评价等;

(2) 企业营业执照复印件;

(3) 境外企业章程及相关协议或者合同;

(4) 国家有关部门的核准或备案文件;(发展改革委、国资委等核准文件)

(5) 并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》;

(6) 主管部门要求的其他文件。

57.1.3商务部核准程序

(1) 律师在申请人向商务主管部门申请核准时,应当提醒申请人,若申请人为中央企业的则向商务部提出申请;申请人为地方企业的则通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。

(2) 申请人提交相关申请材料后,律师应当提示申请人及时关注相关部门的核准进程和核准事项。省级商务主管部门收到申请后,应当于10个工作日内[不含征求驻外使(领)馆(经商处室)的时间]对企业申报材料真实性及是否符合政策要求进行初审,同意后将初审意见和全部申请材料报送商务部。商务部收到省级商务主管部门或中央企业的申请后,于5个工作日内决定是否受理。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当在5个工作日内一次告之申请人;受理后,应当于15个工作日内[不含征求驻外使(领)馆(经商处室)的时间]作出是否予以核准的决定。

(3) 申请人通过核准的,将获得商务部出具书面核准决定及《企业境外投资证书》;申请人未通过核准的,律师可以帮助企业分析原因,改进并购政策再次申请核准,或帮助企业依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

57.1.4申请事项变更和终止

(1) 中国企业申请项目获得商务部核准后,若申请事项发生变更,律师应当提示中国企业或者帮助中国企业参照上述核准程序规定向原核准机关申请办理变更核准手续。企业之间转让境外企业股份,由受让方负责申请办理变更手续。

(2) 中国企业终止境外投资的,律师应当提示其向商务部备案,交回《企业境外投资证书》,获得商务部出具备案函,并向外汇管理等部门办理相关手续。

57.1.5境外投资管理系统 律师在协助中国企业向商务部申请核准时,应当提醒中国企业登录 "境外投资管理系统"进行网上申报,并按要求打印申请表,连同其他材料一同报送相关部门核准。网址为:http://femhzs.mofcom.gov.cn/fecpmvc/pages/fem/LoginedHome.html.

57.2省级商务主管部门的核准

57.2.1核准范围。以下事项由省级商务主管部门核准:

(1) 中方投资额1 000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资;

(2) 能源、矿产类境外投资;

(3) 需在国内招商的境外投资。

57.2.2律师协助申请人申请境外投资的应当注意提示申请人,经企业注册地区、县,或国有控股集团(总公司)向省级商务主管部门提出申请。

57.2.3申请人提交相关申请材料后,律师应当提示申请人及时关注相关部门的核准进程和核准事项。省级商务主管部门收到申请后于5个工作日内决定是否受理。省级商务主管部门发现申请材料不齐全或者不符合法定形式的,会在5个工作日内一次告知申请人;受理后,于15个工作日内[不含征求驻外使(领)馆(经商处室)意见的时间]作出是否予以核准的决定。

57.2.4申请人通过核准的,将获得省级商务主管部门出具书面核准决定及《企业境外投资证书》;

57.2.5申请人未通过核准的,律师可以帮助其分析原因寻找对策再次申请,或帮助企业依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第58条 外汇管理部门登记备案

企业获得发展改革委和商务部的上述核准后,应当持下列材料到外汇管理部门登记备案:

58.1书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》;

58.2外汇资金来源情况的说明材料;

58.3境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证;

58.4发展改革部门对该项投资的核准文件或证书;

58.5如果发生前期费用汇出的,提供相关说明文件及汇出凭证;

68.6外汇局要求的其他材料。

中国企业提交的上述材料经外汇局审核无误后,将获得外汇管理部门颁发的境外直接投资外汇登记证。中国企业应凭其办理境外直接投资项下的外汇收支业务。

第59条 其他审批及备案

国有企业境外并购的,还须获得相关国资管理部门的核准。国资委对国有企业的境外并购实施报告与备案制度。

中国企业在境外矿业并购过程中,根据海关、税务等业务需要,还应该持发展改革部门及其他相关核准部门的审批文件到海关、税务等部门办理手续。

第五节 并购意向书的主要内容及注意事项

第60条 并购意向书一般包括以下内容

60.1并购意向与并购架构;

60.2尽职调查安排;

60.3并购价款及调整事项;

60.4并购期限;

60.5保函与履约担保;

60.6并购后安排。

第61条 虽然并购意向书一般并无拘束力,但是签订并购意向书能确保并购过程的顺利进行,且双方可以约定部分条款具有最终约束力。

第六节 尽职调查的主要内容及注意事项

第62条 中国律师在境外实施并购项目尽职调查时,应与并购项目所在国家(地区)有资格和有相关经验的律师事务所进行合作。

第63条 中国律师开展尽职调查,应当从项目所在国合作律师事务所调取尽职调查文件清单,发现合作律师事务所提供的尽职调查清单存在内容不全面等情况的,应当同合作律师事务所协商确认尽职调查清单的内容。

第64条 尽职调查清单应主要包括如下方面

64.1目标公司的相关文件;

64.2目标公司关联公司,包括离岸公司的相关文件;

64.3证照、许可与授权相关文件;

64.4公司经营与项目资产相关文件;

64.5土地相关文件;

64.6基础设施建设及施工合同相关文件;

64.7勘探、采矿、加工、精炼等专业矿业服务提供商合同相关文件;

64.8探矿权与采矿权相关文件;

64.9境内及境外交易规定相关文件;

64.10矿产品运输安排相关文件;

64.11诉讼与审计相关文件;

64.12重大合同相关文件;

64.13销售协议相关文件;

64.14财务及税务规定相关文件;

64.15矿产品基准定价规定相关文件;

64.16国内市场义务相关文件;

64.17项目融资、设备融资及租赁、销售融资及商业合同相关文件;

64.18实施金融衍生工具安排相关文件;

64.19项目担保相关文件;

64.20环境与社区相关文件;

64.21减持义务相关文件;

64.22特许区域权利相关文件;

64.23重叠特许相关文件;

64.24政府作为股东相关文件;

64.25政治风险保险(PRI)相关文件;

64.26海关清关相关文件;

64.27劳动者相关文件;

64.28矿灾管理及危机应对相关文件;

64.29欺诈、腐败和反贿赂相关文件;

64.30外籍员工签证及安保相关文件;

64.31其他监管相关文件;

64.32退出策略及机制相关文件。

第65条 其他注意事项

中国律师在尽职调查过程中,应对国外合作律师事务所尽职调查进行监督,监督内容包括合作律师事务所尽职调查内容的全面性与正确性,与此同时,中国律师事务所还应当注意对合作律师事务所尽职调查进度的控制。

中国律师无资格对并购项目所在国家(地区)的法律发表评论,但中国律师可以根据项目具体情况对尽职调查中的调查内容进行调整。

第七节 并购协议的主要内容及注意事项

第66条 确定收购模式

根据各项尽职调查的结果和谈判的情况,律师起草收购协议,但首先需要选择收购模式。

收购模式的确定应综合考虑技术、财务、法律尽职调查结果。收购模式的构成因素主要为并购对象的选择。律师可以根据目标项目的尽职调查结果,结合税务、公司运营、矿产资源开采、及各方意愿等因素,协助委托方确定选择资产收购或是股权收购。

第67条 收购协议的内容

收购协议一般包括以下内容:

67.1收购的前提和基础;

67.2收购价款及支付方式;

67.3交割的条件;

67.4陈述、承诺与保证;

67.5一般违约与实质违约事件;

67.6延期;

67.7终止权及终止付款;

67.8不可抗力及法规变化条款;

67.9适用法律;

67.10争议解决。

第68条 应注意的其他事项

律师起草收购协议,应将尽职调查中的风险因素予以排除、限制;根据具体项目,律师可以针对性地制定收购协议条款。

律师须注意,收购价款以外币支付的,需考虑外汇管理部门的核准和用汇规则。

第八节 并购协议的履行

第69条 相关核准、备案程序

收购协议签订后,律师需协助办理并购相关核准、登记、备案工作。

第70条 交割

收购协议签订后,被并购项目需进行与并购项目有关的变更、登记、重新登记、备案等,包括但不限于被并购项目相关公司的股东、章程、法定代表人、高级管理人员等变更、登记、重新登记。

第九节 其他注意事项

第71条 与海外律师的合作

在海外律师与客户进行沟通确认及提供建议的服务中,为海外律师明确客户指令、促进各方相互理解;为客户实现法律服务目的的同时,进一步为客户提供信息的筛选与提炼机制,综合重要信息以供客户决策时参考。

第72条 信息与保密

在进行境外矿业项目并购的过程中,为保证团队内部信息的畅通以及对商业秘密的保护,应提示客户注意:在软件建设方面,加强内部团队的培养与管理,信息共享。对外信息发布有宏观考虑并统一口径,避免因信息披露影响并购商业目标的顺利实现。

第73条 海外投资保险

由于境外矿业并购的风险较大,应提示客户注意利用海外投资保险控制和管理风险。目前,在中国,由中国出口信用保险公司承担海外投资保险的职能。在国际上,世界银行多边投资担保机构(MICA)承担多边投资担保机构公约成员国内的投资担保职能。

第五章 附则

第74条 依据与调整

本操作指引是根据国家颁布的现行法律、行政法规、规章、地方性法规及其他相关文件的规定,结合当前律师办理矿产并购法律业务的实务操作制定,若国家法律、行政法规、规章、地方性法规及规范性文件发生变化,应以新的法律、法规及规范性文件为依据调整。


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