从董事责任保险看董事履职

2022-08-03 08:49:24 6

作者:张妤婕

序言 :

近年来,多家上市公司财务造假被曝光出来,在国内外引起轰动,监管部门启动调查,公司面临集体诉讼,董事、高管面临巨额赔偿,投资者也遭遇巨大损失。在这种现象之下,国家只能重拳出击——制定更加严格的管理制度,但是这些制度并没有为董事的履职划定安全范围,董事在履职过程中面临的风险也没有因此减少,有时候甚至还要被动地承受风险。董事责任保险制度正是基于不断强化的董事赔偿责任而出现的,在欧美国家,早在20世纪30年代董事责任保险就已经开始发挥了作用,但对于我国的企业而言,它还是一个新生的事物。本文浅就董事责任保险进行分析,扒一扒董事责任保险是如何保障董事权益的。

正文:

一、什么是董事责任保险

董事责任保险又称董事高级管理人员责任保险,是指当公司董(监)事及高级管理人员在履行公司管理职责的过程中,因为不当行为而导致第三方遭受经济损失,被追究责任时,由保险公司代替董监高个人进行赔偿的保险。

这里的第三方也就是风险来源,具体来自以下几个方面:

1、客户:合同纠纷;不诚实行为;债权债务纠纷;质量纠纷(产品或服务);逾期违约等等。

2、商业伙伴:不诚实行为;侵权和违约;债权债务逾期以及合同履约争议等。

3、竞争对手:垄断和不正当竞争;商业欺诈;商业干扰;商标、专利等知识产权纠纷;侵权行为和合同纠纷等。

4、股东与投资者:股东会、董事会决议纠纷;分红公告或变动;不当信息披露;虚假陈述;关联交易;内幕交易;与财务和证券相关的其他不当行为;

5、员工:违反劳动合同、用工歧视、违法解雇和辞退、工伤与保险、工作条件和安全等;

6、政府或监管机构:环境保护或安全问题、不诚实行为或商业欺诈行为、反垄断、证券发行与承销、信息披露、劳动监察等;

但是这里的第三方不包括被保险公司、被保险公司的主要股东(直接或间接持有公司10%以上股份的股东)、被保险个人及其配偶、继承人、法定代理人、以及非被保险人的董监高。

二、董事责任保险的具体内容

1、投保人:

投保人只能是公司,董事个人是无法投保的

2、被保险人包括以下人员:

★公司的董事、监事、高级管理人员,对前述人员的保障不仅指现任、还拓展至前任及继任;

★董、 监、高的配偶、继承人或法定代理人(仅限于第三人向此等人士提出的连带索赔);

★外部实体董事和影子董事;

★雇员,但是雇员作为被保险人仅限于其行使被保险公司的经理或管理人员职责时所为的与不当雇佣有关的行为。

3、保障范围:

(1)被保险个人的管理责任

具体指被保险个人任何实际上的或者被指控存在以下内容而产生的法律费用及民事赔偿金:

(a)错误的作为;

(b)应为而不作为;

(c)违反职责;

(d)违法信托;

(e)错误陈述;

(f)误导性陈述;

(g)违反授权担保;

(h)名誉损害诽谤行为。

(2)公司有价证券赔偿请求

具体指买入、卖出或者邀约或者邀请出价买入/出有价证券且基于该项行为而产生的下列费用:

(a)为配合和应对证券监管执法而产生的法律费用及行政和解金;

(b)因遭受证券刑事程序而产生的法律费用;

(c)因不当行为而遭受投资者的民事索赔而依法承担的民事赔偿金及为应对该民事索赔而产生的法律费用。

(3)公司不当雇佣行为赔偿请求

4、责任免除范围:

董责险本质上是一种保险,因此适用中国银保监会2020年出台的《责任保险业务监管办法》第六条的规定,即责任保险应当承保被保险人给第三者造成损害依法应负的赔偿责任。保险公司应当准确把握责任保险定义,厘清相关概念及权利义务关系,严格界定保险责任,不得通过责任保险承保以下风险或损失:(一)被保险人故意制造事故导致的赔偿责任;(二)刑事罚金、行政罚款;(三)履约信用风险;(四)确定的损失;(五)投机风险;(六)银保监会规定的其他风险或损失。除此之外,若被保险人存在以下行为,董责险一样不赔:

(1)违反法律行政法规行为;

(2)违反公司章程行为;

(3)行为经司法程序定性为不法行为;

(4)非职务行为;

(5)因获取内幕信息而买卖有价证券获得的不当利益行为;

(6)抄袭、窃取、泄露他人商业机密或侵犯他人知识产权行为;

(7)被保险人所在公司或公司主要股东向被保险人提出的任何索赔或民事诉讼;

(8)被保险人造成他人死亡、伤残、疾病或精神伤害。

三、董责险的赔偿条件

在满足保险内容的前提下,还需要同时满足以下四个条件,保险公司才会赔偿:

1、被保险人基于其身份或职务作出了不当行为;

2、该行为给第三方造成了损失;

3、该损失没有被保险合同约定排除;

4、第三方在保险期间内提出索赔。

综上,对于董事而言,能否证明其不当行为是基于身份和职务作出的是其能否得到赔偿的关键,董事举证其行为是履职行为可以从以下方面着手:首先,看公司章程是否有规定,若有规定,必然属于履职行为;若公司章程没有约定,可以参照公司经营目的来判断该行为是否与公司经营目的相符;最后,可以看该行为导致的利益是否归公司所有。

四、发生保险事故后如何索赔

董事在日常履职过程中要注意保留工作底稿,比如参会的会议记录、签字决议、以及与内、外部人员的工作往来记录等,这些在发生保险事故的时候都会成为重要证据。

概括而言就是如果发生了保险合同规定的保险事故,董事或公司应当在保险期限内书面通知保险公司,同时提供下列材料:

(1)保险合同;

(2)提出索赔的书面文件(比如第三人要求赔偿的书面索赔通知或者民事起诉状等能够证明索赔事项确已发生的文件);

(3)董事的身份证明及任职聘书;

(4)法院最终的判决书、裁定书或仲裁机构的裁决书或行政机关的文书;

(5)与保险事故相关的证据材料(包括事故性质、原因、损失程度等证明材料)。

五、董责险的实用价值

董责险在国内小范围的火爆起来也就是最近这几年的事儿,尤其是2020年3月1日新《证券法》正式施行之后,因为新法加大了对违规信息的信息披露义务人及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚力度,同时也将相关责任人的归责原则由过错责任变更为过错推定责任原则,这就大大加重了相关人员的责任负担,使得公司、董事、高管们不得不借助外力来转移风险。

笔者通过大数据检索发现,近年来,与董监高履职责任风险相关的司法判例呈现逐年递增(比如近五年案由为“损害公司利益责任纠纷”案件数量21199件,案由为“证券虚假陈述责任纠纷”案件数量51557件),但是董责险理赔相关的案例却寥寥无几,这并不是说明董责险的实用价值不够而是恰恰相反,理赔案例少一方面说明董责险对于国内的公司来说还是一个新生的事物,覆盖范围还远远不够,这对于保险公司而言是一个潜在的商机;另一方面正是说明那些得到保险理赔的公司已经将风险悄无声息的化解了,没有被曝光出来从而造成公司形象受损。虽然理赔案例少,但是我们一样可以从那几个著名的案例中看到董责险的“强大之处”:

1、在2015年的时候,阿里巴巴集团被美国一家证券律师事务所提起集体诉讼,理由是阿里巴巴的业务运营、财务状况等存在严重虚假和误导性陈述,这违反了《美国1933年证券法》,欺骗了投资者。2018年12月31日,阿里巴巴发布公告同意支付7500万美元与对方就这场持续了3年多的证券集体诉讼达成和解,这笔钱就是保险公司代付的。

2、山西鼎天济农腐殖酸制品有限公司的投资者认为,在2009年11月12日至2010年9月1日期间,董事对公司真实财务状况未如实公布,存在遗漏和虚假陈述,严重损害了投资者的利益。于是投资者们便在美国内华达州地方法院向其提起集体诉讼,索赔金额为4000万至8000万美元。2010年12月10日,四位股东对该公司的董事和高级职员提起衍生诉讼,索赔金额为65万美元。同样是公司当时的保险公司帮助公司进行诉讼和解,集体诉讼的金额由4000-8000万美元降低至250万美元,衍生诉讼的金额也降低至52.5万美元,另外,公司的抗辩费用67.7万美元也是保险公司支付的。

六、写在最后

诚然,董事、高管们因为职责所在,应当对公司的经营情况和投资者负责,但是从当前的诉讼案件情况来看,这些风险带来的后果远远超过了董事、高管们能够承担的范畴。虽然强化监管可以使董事、高管们更加谨慎的经营决策,避免权力滥用从而损害投资者的利益。但过重的责任和风险承担也会导致董事、高管们采取“鸵鸟政策”,不求有功但求无过,长久下来同样不利于公司发展。这种困境正是董责险存在的意义,公司购买董责险一方面可以消除董事高管的后顾之忧,使他们“大胆”的工作,另一方面,也可以避免公司因承担高昂的赔偿费用和法律费用而陷入危机。


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