《外商投资法》通过,挥手送别“外资三法”

2019-07-08 10:16:15 24

---新法律框架下的喜与忧

3月15日,《外商投资法)》通过。多少外国投资者和外企高管的眼光聚焦于此。这部法将带来哪些方面的影响?今天我们就从以下三个方面简要的分析一下。

40年前,改革开放大幕拉开,《中外合资经营企业法》向世界的投资者宣布中国欢迎你。它与之后相继出台的《外资企业法》、《中外合作经营企业法》共同组成“外资三法”。“外资三法”是当时中国吸收外资的法律基础。随着市场和开放的需要,“外资三法”相继取消对外资的采购、外汇等方面的限制。特别是在党的十八大以后,我国在自由贸易试验区内试行准入前国民待遇加负面清单管理方式,减少了外资进入的成本,吸引外资的力度进一步加大。本次《外商投资法》不光巩固了外资管理体制的重大改革成果,还进一步还包含对外商投资的促进、管理和保护的规定,如建立健全外商投资服务体系、保障外商投资企业平等参与标准制定、保障外商投资企业公平参与政府采购活动、不得利用行政手段强制转让技术、建立外商投资企业投诉工作机制等等。《外商投资法》将取代“外资三法”作为新一阶段外商投资的基础性法律。这标志着“外资三法”的时代结束了。

一、“三资企业”概念消除,以后外商投资企业都依据《公司法》管理

在“外资三法”的时代,外商投资以三资企业形式呈现,这源于外资三法从名称上就体现了企业组织法的性质。这在那个没有公司法的时代,是有一定历史意义的。但随着中国企业组织法律体系的完善,外资三法与公司法之间的不一致和重复的问题就突显出来,因此本草案在定义中没有沿用外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业的概念,而是对外商投资进行了界定,即外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动。并列举四种外商投资活动,设立企业只是外商投资的几种形式之一,除此之外,外商投资活动还包括取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益,投资新建项目及法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。可以看出,草案的立法思路是把重点转向资本的涉外性本身,从资本用途来定义外商投资。同时,随着“外资三法”退出历史舞台,《公司法》将成为成立外商投资企业的法律依据。这将解决现有“外资三法”与《公司法》等企业组织法的重复与不一致的问题。

二、准入前国民待遇和负面清单管理大大提高引进外资的便利性

以前,外国投资者想来中国投资建厂将走过以下复杂的程序:首先,外商投资企业设立审批(包括企业合同章程审批、经营活动审批等);其次,就投资项目进行核准、备案。再次,经过行业许可(明确不是在禁止投资领域进行投资);最后,企业注册登记。与此同时,《公司法》也对公司成立有相应程序性规定。而《外商投资法》采用准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单制度指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。对外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资;对外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。这意味着,外国投资者再要在中国投资建厂,程序更加简化,只要不在负面清单内,在准入阶段就与中国投资者的待遇相同,依据《公司法》规定的程序和要求办理相应手续,这大大缩减了外商投资的时间成本。

三、外资管理的具体事项可能发生重大变动,含外资性质的企业应及时行动应对变化。

首先,由于“三资企业”概念消除,原先基于“外资三法”完成的审批、核准、备案、许可而取得的证书、文件,如《公司法》未作要求,将不在有存在的意义。

其次,之前符合“外资三法”而设立的公司章程,或需根本性的修改,以迎合公司法及其他企业组织法的规定。“外资三法”的时代,中外合资企业不设股东会,其最高权力机构是由中外合营者委派组成的董事会,企业实行董事会领导下的总经理运营管理体制。中外合作企业设立董事会或联合管理机构。外商独资企业可不设立董事会、必须有一名执行董事。可以看出,在企业最高权力设置上外资三法规定互不相同,同时,他们又与《公司法》的规定存在交叉和冲突。在新法实施后,将统一采用公司法的标准,这就意味着,股东会或成为最高权力机构出现在外商投资企中,相应的,公司章程及后续的管理体制必将迎来根本性的变动。

再次,中外合资经营企业的出资比例限制消除。根据《中外合资经营企业法》第四条规定:合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。《外商投资法》没有限制出资比例,这大大增加了国外资本的自由度,当然这也可能让有意减持股份的外国投资者有所动作。

同样值得注意的是中外合作经营企业的模式,原本是一种法律定义的企业组织形式,在实际操作中多以契约方式存在的合营企业,由于这种模式很难划归到《外商投资法》规定的外商投资活动中,那么现有中外合作经营的存在模式和管理模式必将重新调整。

综上,《外商投资法》给外商投资带来利好消息的同时,也对含外资性质的企业管理带来了挑战。这些问题如何解决,要待后续配套法规和实施细则来明示,让我们拭目以待。



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